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处罚项目方、起诉交易所 美国SEC最新监管声明深度解读

尽管在今年7月,美国被数字货币金融会议的分析师评为全球最有利于进行1CO的国家、1CO融资规模排名全球首位的国家。但今年以来,美国监管部门就加强了对1CO和数字资产的监管,并把除了比特币和以太坊的代币都认定为证券。


近日,美国SEC发布了一项关于数字资产的声明,对数字资产证券的监管细节进行了阐述,并对那些已违规进行1CO的发行方提出了补救措施。


美国SEC最新监管声明解读


11月16日,美国SEC在其官网上发布了《关于数字资产证券发行和交易的声明》。在该声明中,SEC下属的公司金融部、投资管理部以及交易和市场部,对发行和销售数字资产(包括1CO)、投资工具、数字资产二级市场交易进行了详细的监管说明。


以下,本文翻译了该声明对这三个部分的监管细节阐述,并分别进行了深度解读。


发行和销售数字资产证券


委员会提出了一系列涉及数字资产证券发行的行动。迄今为止,这些行动主要集中在了两个重要问题上。首先,何时一个数字资产是联邦证券法的“证券”?第二,如果一个数字资产是证券,那么SEC的注册要求是什么?这两个问题已在最近SEC的几次执法中被涉及和阐明。特别是,其中这两个问题的补救措施为已非法发行数字资产证券的行为提供了解决方案。


今天,SEC就未经注册发行代币,向AirFox和Paragon发出了解决方案。根据这些决定,AirFox和Paragon将支付罚款,并承诺根据1934年“证券交易法”(“交易法”)第12(g)条,将其发行的代币登记为证券,并向委员会提交定期报告。如果投资者选择提出索赔,他们还须同意赔偿投资者。注册旨在确保发行方在发行和销售代币之前,投资者已经收到关于发行者已经遵守了1933年证券法(“证券法”)注册条款的信息。根据“交易法”规定,注册需要进行持续的披露,这样已通过1CO购买代币的投资者,应该就可以就是否要求补偿或持续持有代币做出一个更明智的决定。


这两个事件表明,即使发行人已非法发行未注册的数字资产证券,也将遵守联邦证券法。


深度解读:美国SEC通过执法中的几个案例,解释和阐述了其将代币视为证券的立场。之前,美国SEC就强调过这一立场,将除了比特币和以太坊以外的代币均视为证券,之后也一直在加强相关监管和清理处罚。


在这次的声明中,SEC宣布对未经注册就发行代币的AirFox和Paragon进行处罚,并根据1934年“证券交易法”(“交易法”)第12(g)条,进行补充注册登记。同时,若投资者选择提出索赔,这两个发行方还须同意对投资者进行赔偿,让投资者在继续持有代币和获得赔偿间做出更明智的选择。


这也就是说,在美国进行1CO必须要进行证券注册登记,对于已违规发行的项目方,不仅需要支付罚金,还需要根据相关法律补充注册登记,且同时满足原投资者的赔偿要求。


投资数字资产证券的投资工具


1940年的“投资公司法”(“投资公司法”)为投资证券的集合工具建立了注册和监管框架。该框架适用于集合投资工具及其服务提供商,即使其投资的证券是数字资产证券。


2018年9月11日,SEC发布了一项数字资产管理法令,发现为投资数字资产而成立的对冲基金经理未能将该基金注册为投资公司。该法令发现该经理从事非法的、未注册的、非豁免的公开发行基金。通过将超过40%的基金资产投资于数字资产证券,并参与基金的公开发行,该基金经理使该基金作为未注册的投资公司非法经营。该法令还发现该基金的经理是一名投资顾问,并且该经理违反了1940年投资顾问法案(“顾问法案”)的反欺诈条款,向该基金的投资者作出了误导性陈述。


持有数字资产证券的投资工具和建议他人投资数字资产证券的投资工具,包括投资工具的管理者,必须注意“投资公司法”和“顾问法”规定的注册,监管和信托义务。


深度解读:这一规定表示,数字资产作为证券,所有投资机构或提供相关投资咨询服务的机构,都必须依照1940年的“投资公司法”进行注册,并承担相应责任。


也就是说,在美国,所有的数字货币基金等投资机构,或提供相关咨询服务的投资机构,都需要注册后才能经营,这就把进行相关业务的投资机构全部纳入到了监管范围内,对托付方而言也更有了保障。


数字资产证券的交易


涉及数字资产证券的二级市场交易,SEC的行动和工作人员声明一般侧重于哪些活动需要注册为国家证券交易所,或注册为经纪人或交易商,因为这些条款是根据联邦证券法定义的。


交易所注册


区块链和分布式账本技术的进步已引入了促进数字资产证券电子交易创新的方法。例如,通俗地称为“去中心化”交易平台的平台,将传统技术(例如接受和显示订单的基于Web的系统和存储订单的服务器)与新技术(例如在包含编码的区块链上运行的智能合约)相结合。这些技术为投资者和市场参与者提供了寻找交易对手,发现价格和交易各种数字资产证券的手段。


提供数字资产证券交易并作为“交易所”(由联邦证券法定义)运营的平台必须在委员会注册为国家证券交易所,或免于注册。SEC最近针对促进数字资产证券交易的平台EtherDelta创始人的执法行动,强调了交易和市场部门对于促进数字资产证券交易的平台,未能向SEC注册且没有豁免的交易平台的持续担忧。


根据SEC的法令,EtherDelta未以任何身份在SEC注册。EtherDelta通过联合使用订单簿,提供了撮合买卖双方交易数字资产交易的场所,并提供了一个展示订单的网站以及一个运行在以太坊上的智能合约。 EtherDelta的智能合约被编码(其中包括)来验证订单消息,确认订单的条款和条件,执行配对订单以及指示更新分布式分类帐以反映交易。SEC发现,EtherDelta的活动明显属于交易所的定义,并且EtherDelta的创始人导致该平台未能注册为国家证券交易所,或根据豁免注册作为交易所来运营。


任何提供买卖证券场所的实体,无论应用何种技术,都必须确定其活动是否符合联邦证券法规定的交易所定义。交易法第3b-16条提供了一项功能测试,用于评估一个实体是否符合“交易法”第3(a)(1)节中的交易所定义。符合交易所定义的实体必须在SEC注册为国家证券交易所或免于注册,例如作为符合ATS规则的替代交易系统(“ATS”)运营。


无论一个实体如何表达自己或用于撮合买卖双方交易的特定活动或技术,在评估其是否构成交易所时,将采用功能性方法(考虑到相关事实和情况)。买方和卖方之间实际发生的活动 - 而不是运营或推广系统的实体所使用的技术或术语 - 确定系统是否作为市场运作并符合规则3b-16中的交易所标准(一个)。例如,“订单”这一名词在3b-16条款中有意的被广泛的定义,且在系统中买卖双方之间实际的活动—而不是所指定的“交易意向”这一标签—被考虑成为验证是否为交易所的方式。


比如,“订单”这一名词在3b-16条款中有意的被广泛的定义,且在系统中买卖双方之间实际的活动—而不是所指定的“交易意向”这一标签—被考虑成为验证是否为交易所的方式。


交易所分析包括评估用于将多个买方和卖方的证券订单撮合在一起的活动和技术的整体,使用“已建立的非自行决定的方法”,在这些方法下,这些订单相互作用。例如,如果系统向系统显示,或以其他方式表示将系统输入的利息交易给用户,或者如果系统集中接收用户的订单以供将来处理和执行,则系统“集中买方和卖方的订单”。


如果系统提供交易设施或设定规则,则该系统使用了已建立的非自由裁量方法。例如,提供算法,在计算机程序上运行或使用区块链技术在智能合约上运行,那么这一算法作为撮合和执行订单的方式,即为提供了一个交易的设施。作为另一个例子,设置执行优先顺序的实体,标准化系统上交易的数字资产证券的物料条款,或要求订单符合预定的原型,这可能被称为建立交易标准。另外,如果一个实体直接或间接地安排其他实体来提供交易系统的各种功能,这些功能一起满足交换的定义,则可以认为这一主体安排建立了一家交易所。


使用区块链或分布式分类账技术进行数字资产交易的实体,应该持续仔细审查其活动,以确定他们交易的数字资产是否是证券,以及他们的活动或服务是否使他们满足交易所的定义。参与此类活动的实体还应考虑除交易所登记要求之外的联邦证券法(以及其他相关法律和监管问题)的其他方面。


深度解读:判断数字货币交易所是否属于联邦法律所认定的交易所,主要是通过相关事实和情况,而非技术和语言文字表达来判定。除豁免情况外,任何撮合买卖双方交易数字资产证券的平台,必须向SEC进行注册。且在注册登记外,此类交易平台还需要考虑其他相关法律和监管问题。


也就是说,所有撮合数字资产交易、提供相关服务事实的平台,都必须向SEC注册。实际上,在今年3月12日,SEC就发布了《关于可能违法的数字资产交易平台的声明》,确认数字资产属于证券范畴,因此交易所必须在 SEC注册或获取牌照。这次的声明再次对其中的细节进行了说明。


但就目前来看,拿到牌照的交易所仅有Coinbase一家,且SEC已起诉上面提到的EtherDelta的创始人Zachary Coburn,称其经营未注册的证券交易所。因此,美国对交易所的监管仍然是非常严厉且谨慎的。


经纪人、交易商注册


促进1CO中数字资产证券的发行和二级交易的实体也可以作为“经纪人”或“交易商”,这两项职责均需要向SEC注册并成为自律组织(通常是FINRA)的成员。除此之外,美国SEC注册的经纪人和交易商受法律和监管要求的约束,也为投资者提供了重要的保障。


“交易法”第15(a)条规定,在没有例外或豁免的情况下,任何经纪人或交易商诱使或试图诱使购买或出售任何证券是非法的,除非该经纪人或交易商按照“交易法”第15(b)条。 “交易法”第3(a)(4)条一般将“经纪人”定义为从事为他人账户进行证券交易的任何人。 “交易法”第3(a)(5)条一般将“交易商”定义为通过经纪人或其他方式从事为该人自己的账户买卖证券业务的任何人。与“交易所”定义一样,应用功能方法(考虑相关事实和情况)来评估实体是否符合经纪人或交易商的定义,而不管实体如何表征自身或特定活动或用于提供服务的技术。


委员会最近的TokenLot法令说明了经纪人 - 经销商注册要求适用于交易或促进数字资产证券交易的实体,即使它们不符合交易所的定义。根据法令,TokenLot是一个自我定义的“1CO超市”,投资者可以在1CO期间或之后购买数字资产,包括数字资产证券,包括私人销售和预售。其经纪活动包括营销和促进数字资产的销售,接受投资者的订单和支付资金,以及支付发行人的收益。他们还根据1CO筹集的所得款项的百分比获得佣金,但须保证最低佣金。TokenLot还通过定期购买然后转售由TokenLot账户中由公司运营者控制的帐户的数字代币来充当经销商。


深度解读:任何参与或影响他人账户买卖或交易数字资产证券的实体都被视为“经纪人”或“交易商”,均需要向SEC注册并成为自律组织(通常是FINRA)的成员。


也就是说,除了发行方、投资工具和交易撮合方,相关经纪、经销商,只要有相关事实业务,都需要向SEC注册。美国监管机构已把发行、投资、交易的各个环节全面纳入监管。


在合规框架下运转渐成主流


尽管美国是最大的1CO首选地,但今年以来,美国监管部门就加强了对1CO和数字资产的监管。


3月7日,美国SEC开始监管使用SAFT协议的1CO,并向80家数字货币公司发出传票。几天后,美国SEC宣布数字货币交易所必须要进行注册。


9月20日,美国SEC执法部门联合主任Stephanie Avakian在演讲中提到,监管机构很有可能将对那些未遵守1CO注册要求的人提出“更实质性的补救措施”。这也印证了本次SEC发表的声明,对两个违规进行1CO的项目进行处罚,并要求其补充注册登记。


11月3日,北京金博会区块链论坛暨“2018中国区块链应用研究中心首届年会”上,美国CFPB前高级官员、美国联邦政府首位金融科技部门负责人及署长高级助理全丹指出:


“美国联邦政府和州政府层级的金融机构足足有61家,任何一家想在美国做金融的产业,可能要面临和61家政府机构打交道。目前美国还是一个由市场主导的金融监管方式,数字货币行业中SEC和CFTC是两大监管机构。


如果比特币的支付手段属性凸显,CFTC会比较强硬地介入、采取监管举动。美国政府在数字货币监管方面目前还十分严厉,这种监管态度导致1CO融资金额在今年断崖式下跌。”


再结合这次的声明,我们可以看出,美国在鼓励和支持技术创新的同时,也在明确着自己加强监管的立场。在市场和监管的双重压力下,1CO已明显遇冷,在合规框架下运转已逐渐成为主流。

责任编辑: 麻吉吉

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